Vérification diligente: un outil de prévention et de négociation

Vérification diligente: un outil de prévention et de négociation

23 avril 2014Droit des affaires et corporatifMélissa PelletierMélissa Pelletier

Selon la loi, les parties qui procèdent à une transaction doivent agir de bonne foi, avec prudence et diligence.

Une partie agira de façon prudente et diligente notamment en obtenant l’information pertinente pour veiller au bon accomplissement de l’accord convoité. Dans certaines circonstances, dont lors d’une acquisition d’entreprise, d’une fusion, d’un financement ou d’un contrat de sous-traitance, l’obligation d’information nécessite un examen approfondi de certains éléments. C’est ce qu’on peut appeler la vérification diligente.

La vérification comprend plusieurs volets qu’on pourrait diviser comme suit, selon le cas applicable : vérification financière, vérification légale et contractuelle, vérification fiscale, vérification environnementale et toute autre vérification applicable à la transaction visée. Dans certaines situations, il s’avère opportun de moduler la vérification afin qu’elle réponde mieux aux exigences du secteur d’activités ou encore au mode de transaction.

Dans un monde idéal, la vérification diligente s’étendrait à tout ce qui s’attache à la société cible ou au cocontractant, et ce, dans les moindres détails. Mais dans un contexte où la taille, le rythme, la complexité et les coûts liés à une transaction augmentent, il faut parfois faire des choix. Il est alors primordial de déterminer avec le client, son équipe interne et ses professionnels externes, les besoins de vérification dans le contexte. La vérification diligente doit mettre en lumière les risques et les opportunités qu’implique la transaction envisagée, afin que le client possède toute l’information nécessaire pour prendre de bonnes décisions.

Sur le plan juridique et contractuel, le type de transaction envisagé ainsi que le secteur d’activités de l’entreprise moduleront également l’étendue de l’analyse. Malgré tout, certaines vérifications demeurent élémentaires d’un point de vue légal, par exemple : valider l’existence de la société cible ou de la société cocontractante. Il est évident toutefois qu’une analyse juridique complète dépasse largement cela. Ci-dessous quelques aspects que l’analyse légale et contractuelle peut couvrir :

1) Le cadre réglementaire applicable à l’entreprise. Par exemple, les licences et les permis nécessaires à l’exploitation ou encore les normes environnementales et sanitaires auxquelles elle doit se conformer. En effet, un bilan environnemental qui déroge à la réglementation environnementale représente un risque pour un acquéreur, un créancier garanti ou même un cocontractant commercial.

2) Le niveau de responsabilité de la société et les litiges, plaintes ou avis dont elle est l’objet. Il va sans dire que des poursuites judiciaires importantes sont susceptibles d’affecter négativement l’image et la valeur d’une entreprise, ce à quoi l’acquéreur, le prêteur ou même le cocontractant commercial ne voudront s’exposer.

3) Mentionnons aussi la vérification de la propriété des actifs et des charges qui les grèvent, incluant l’analyse de la propriété intellectuelle détenue, dont on a malheureusement tendance à sous-estimer la valeur.

4) De plus, il est important d’évaluer les relations juridiques entre l’entreprise ciblée et ses fournisseurs ou clients, car certaines ententes pourraient contenir des obligations ou des lacunes qui ne conviennent pas aux objectifs visés par une des parties à la transaction.

5) L’analyse des risques associés aux ressources humaines est autant un élément à considérer, particulièrement lorsque l’opération envisagée est l’acquisition ou la fusion d’une entreprise. À titre d’exemple, la présence d’un bilan élevé d'accidents de travail fait partie des éléments à connaître.

L’analyse de diverses facettes de l’entreprise sera faite en étroite collaboration avec le client, son équipe interne et ses professionnels externes.

Une vérification juridique minutieuse et adaptée aux besoins du client permettra entre autres de soulever des risques qui pourraient autrement être découverts trop tard. En possédant cette information avant la consommation de la transaction ou de l’alliance, les parties pourront négocier en toute connaissance de cause et tenter d’éviter des conflits ultérieurs. Autrement dit, bien que la vérification diligente légale soit une opération qui ajoute aux coûts immédiats de la transaction, il s’agit d’un cas où le proverbe « vaut mieux prévenir que guérir » prend tout son sens.

*** Le présent texte est publié à titre informatif seulement et ne constitue pas une opinion juridique. Pour de plus amples renseignements concernant ce sujet ou tout autre sujet connexe, nous vous invitons à contacter l’auteur de ces lignes ou l’un de nos professionnels.

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