Les notions de Negotium et d’Instrumentum franchissent une nouvelle étape dans leur application

Les notions de Negotium et d’Instrumentum franchissent une nouvelle étape dans leur application

18 janvier 2013LitigePhilippe ChagnonPhilippe Chagnon

Votre avocat commet une erreur qui va coûter des millions à votre entreprise sur le plan fiscal? N’ayez crainte, les tribunaux vont réparer le tout ! C’est du moins la conclusion que l’on pourrait tirer d’une série de décisions rendues par la Cour d’appel du Québec.

D’abord, un peu de théorie. Tout contrat peut être découpé en deux parties, soit ce que les parties ont convenu et le moyen de consigner cette entente. La première partie, les éléments convenus, s’appelle le negotium, alors que la consignation de l’entente s’appelle l’Instrumentum.

Au Québec, ces notions sont utilisées en droit notarial, le notaire étant l’officier de justice qui, par son acte notarié, constate et consigne la volonté des parties. Lorsque l’on constate que le contenu de l’acte notarié ne reflète pas fidèlement l’intention exprimée par les parties ou comporte une erreur technique ou de rédaction, on intente une action en faux intellectuel.

Revenons donc à la Cour d’appel. Au cours des deux dernières années, le plus haut tribunal du Québec a appliqué une conception quelque peu étonnante du negotium et de l’instrumentum.

Le premier arrêt de cette trilogie est l’arrêt Services Environnementaux AES[1]. Pour résumer brièvement les faits, nous sommes devant une situation où deux entreprises souhaitaient s’échanger des actions avec un impact fiscal moindre en vertu des dispositions applicables de la Loi sur l’impôt sur le revenu et de la Loi sur les impôts.

Il semble que l’un des procureurs représentant AES ait fait une erreur dans la mise en œuvre de l’échange d’actions car la première chose qu’AES a reçue est un avis de cotisation de Revenu Canada pour un gain imposable de 840 770 $. AES dépose donc rapidement une requête en jugement déclaratoire visant à leur permettre de modifier les documents afférents à la transaction du 15 décembre 1998 « de façon à ce que ceux-ci reflètent la volonté des requérants et plus précisément de substituer toute référence à la somme de 1 217 028 $ par une référence à la somme de 95 000 $ et d’émettre 1 122 029 actions privilégiées de Catégorie « C » ayant une valeur de 1 122 029 $.

Le jugement de première instance est favorable à AES.

Voilà par la suite un extrait du jugement prononcé par la Cour d’appel :

«[15] Dans la mesure où elle n’est pas inexcusable, l’erreur portant sur la nature du contrat, sur l’objet de la prestation ou sur tout élément essentiel qui a déterminé le consentement vicie celui-ci (art. 1400 C.c.Q.).

[16] L’erreur peut être commune, mais, même commune, elle ne peut déboucher que sur la nullité du contrat et non sur sa correction.

[17] Par ailleurs, lorsqu’il constate non pas une erreur mais un écart entre l’intention commune des parties (le negotium) et leur intention déclarée au contrat (l’instrumentum), le juge peut tenir compte de cet écart en donnant effet au contrat (article 1425 C.c.Q.), à condition, bien évidemment, que la demande soit légitime et que la correction proposée n’affecte en rien les droits des tiers.

[18] En effet, la règle énoncée à l’article 1425 C.c.Q. en matière d’interprétation du contrat fait primer l’intention véritable des parties sur celle déclarée au contrat.

[19] Le pouvoir accordé au juge de rendre l’Instrumentum conforme au Negotium est la conséquence implicite de cette règle puisqu’il permet de faire concorder le texte du contrat et l’intention véritable des parties; encore faut-il, cependant, que les droits des tiers ne soient pas affectés (une analogie est possible ici avec les règles de la simulation, aux articles 1451 et 1452 C.c.Q.). Un arrêt récent et unanime de la Cour le reconnaît explicitement et, si l’on veut asseoir sur un principe ferme le jugement rendu en première instance, c’est sur ce principe qu’il repose.

[20] En l’espèce, les parties étaient convenues d’une transaction conforme aux règles fiscales du pays et de la province de façon à ce qu’elle n’entraîne aucun impact fiscal immédiat. Dans les faits, les documents contractuels qu’elles ont signés ne reflétaient pas cette intention puisque, tel que les autorités fiscales devaient le découvrir par la suite, ils entraînaient un impact fiscal immédiat et important. La correction des documents contractuels permettra de refléter l’intention véritable des parties.

[21] La demande des intimées est légitime. En effet, il ne s’agit pas pour elles de réécrire l’histoire fiscale du dossier, il s’agit de leur permettre de corriger les documents afin de rendre ceux-ci conformes à l’histoire conçue et écrite par les parties à partir du scénario proposé par les lois fiscales. Les autorités fiscales n’en subissent aucun préjudice puisque, d’une part, tant la Loi sur l’impôt sur le revenu5 que la Loi sur les impôts indique au contribuable la marche à suivre pour que l’échange d’actions se fasse sans impact fiscal immédiat et, d’autre part, si les parties avaient procédé d’une façon conforme à leur volonté, il n’y aurait eu aucun impact fiscal immédiat pour elles.»

(Mes soulignements)

Au cours des mois suivants, la Cour d’appel reprend et confirme deux autres fois ce jugement dans les arrêts Riopel[2] (vente d’actions – erreur de l’avocat et du comptable – impact fiscal non désiré) et Ihag Holding[3] (entente de prêt différente de la Lettre d’Intention – erreur toujours présente dans les documents après 6 révisions par les procureurs des parties).

Malgré les conclusions de l’arrêt AES, il faut mentionner que la Cour d’appel avait déjà exploré quelques années auparavant les notions d’interprétation de l’intention des parties à un contrat et avait écrit dans l’arrêt Sobey’s[4] :

«[52] Le principe de la primauté de la volonté réelle, que nos tribunaux ont avalisé, n’est cependant pas absolu, en ce qu’il n’emporte pas que l’on doive faire totalement abstraction de la lettre du contrat, lorsque celui-ci a été consigné par écrit. L’écrit par lequel les parties choisissent de constater leur entente est, après tout, la première manifestation de leur commune intention. Ce texte, qui doit être envisagé dans sa globalité et son contexte, en fonction de son objet, selon les articles 1426 à 1428 C.c.Q., revêt donc une importance particulière dans l’exercice interprétatif.»

L’ensemble des jugements précités m’inspire quelques remarques:

1) Dans l’arrêt AES, la Cour d’appel mentionne que le droit québécois est déjà outillé pour corriger des écrits manifestement non conformes à la volonté des parties, mais le fait qu'elle rend son jugement sans frais, considérant qu’il s’agit d’une question de droit nouvelle, est pour le moins étrange. Le nouveau Code civil a été adopté en 1994 tout de même.

2) Ensuite, dans sa trilogie, la Cour mentionne qu’on ne doit pas, lorsque l’on rectifie un écrit, porter préjudice à un tiers. Or, les agences du revenu tant provinciales que fédérales dans les jugements en question sont de tels tiers aux transactions et réclament leur dû en impôts à la suite de ces mêmes transactions. La Cour, en acceptant les modifications aux actes des parties, porte donc préjudice à l’impôt ? Personne ne va verser une larme pour les agences de revenus, mais mon point est que les conséquences pourraient être beaucoup plus larges dans d’autres circonstances et avec d’autres parties.

3) La sanction classique pour une erreur était soit l’annulation de l’acte, soit une plainte au service d’assurances professionnelles du professionnel ayant commis une erreur préjudiciable à son client. Y aurait-il donc à craindre que les professionnels, tous domaines confondus, soient déresponsabilisés par cette possibilité qui s’offre désormais à eux de faire corriger judiciairement leurs erreurs ?

En conclusion, si votre avocat fait une erreur dans vos documents de transaction, n’ayez crainte, les tribunaux s’assureront de réviser tout le travail fait par les professionnels au dossier afin de s’assurer que votre Negotium est bien conforme à votre Instrumentum! Il faudra cependant attendre la décision de la Cour suprême puisqu’un appel vient d’y être autorisé. Une histoire à suivre, donc!

 

[1]Le sous-ministre du revenu du Québec c. Services environnementaux AES, 2011, QCCA 394

[2]Jean Riopel et als c. Agence de revenu du Canada et al., 2011 QCCA 954

[3]Ihag-Holding Ag c. Corporation Intrawest, 2011 QCCA 1986

[4]Sobey’s Québec inc. c. Coopérative des consommateurs de Ste-Foy, 2005 QCCA 1172

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